Achats publics : Les principes de la mise en concurrence

Les principes de la mise en concurrence

La réglementation des marchés publics poursuit 2 objectifs : 

• Un objectif de nature économique qui vise à garantir la pertinence de l’achat 
• Un objectif budgétaire qui tend à protéger les deniers publics et démontrer sa bonne utilisation  

Ces objectifs impliquent le choix de  l’offre économiquement la plus avantageuse. Contrairement à un a priori très répandu l’objectif n’est pas de sélectionner l’offre la moins disante. 

Ces objectifs sont mis en œuvre par l’application de 3 principes : 

• La Liberté d’accès à l’information 
• L’Égalité de traitement des candidats 
• La Transparence des procédures  

Ces principes constituent une exigence fondamentale et sont directement issus des accords de libre échange signés au niveau de l’union européenne. 

Leur non-observation peuvent entraîner les conséquences suivantes : 

• Sanction pénale (délit de favoritisme en cas d'acte contraire aux dispositions qui garantissent la liberté d'accès et l'égalité des candidats aux marchés publics) 
• Sanction administrative (toute personne lésée peut saisir le juge administratif par référé, avant et après sa signature, pour un contrat dont la passation aurait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence)   

Liberté d'accès à la commande publique  

Toute personne doit avoir librement connaissance des besoins d'achat d'un organisme public quelque il soit. Cet accès ne doit pas être conditionné par un abonnement payant ou tout autre procédé réservé à un nombre restreint. Il est garanti par la publicité diffusée par l'acheteur pour faire connaître ses besoins. Lorsque l'achat constitue une somme dépassant le seuil de 40000€, cette publicité devient obligatoire et entraîne une mise en concurrence des candidats. Lorsque le marché est formalisé, l’avis de marché doit être publié dans le JOUE (journal officiel de l’union européenne) afin d’informer les sociétés étrangères et françaises. Ce principe est capital et doit être observé faute de quoi le marché pourra être déclaré irrégulier. Il en va de même si la publicité est considérée comme trop restrictive (publicité dans la presse quotidienne régionale pour un marché d’envergure nationale). 

Transparence des procédures  

À travers le document de consultation, toutes les informations sont portées à la connaissance des candidats dès la publicité du marché. La réglementation de consultation, le cahier des charges spécifique à chaque consultation sont portés à la connaissance de tous les candidats dans les mêmes conditions. L’information doit circuler de manière fluide et toute information transmise à un candidat « sous le manteau » est à proscrire. Même avec la meilleure volonté, ce principe n’est pas toujours évident à suivre en phase de sourcing. L’acheteur doit en effet veiller à transmettre les mêmes informations aux entreprises approchées. Pour y parvenir il peut s’appuyer des questionnaires uniques et des comptes rendus d’entretien. Pendant la consultation toutes questions d’un candidat suivie d’une réponse de l’organisme public doivent être postées sur la plateforme et seront diffusée à tout le monde. En phase de procédure, la dématérialisation de la commande publique a grandement facilité l’application de ce principe. Rappelons aussi que tout soumissionnaire dont l'offre est rejetée doit en être informé et connaître les motifs du rejet de son offre. Pour les procédures formalisées, c'est une obligation. Pour les procédures plus simplifiées, c'est à la demande de l’entreprise.

Égalité de traitement des candidats  

Le respect du principe d'égalité de traitement interdit toute discrimination et s'étend à l'ensemble de la procédure. La rédaction du cahier des charges doit être objective et éviter d’orienter le choix de l’acheteur vers une solution au détriment d’une autre. Toutes les offres arrivées dans le délai demandé doivent être examinée, quelle que soit la nationalité ou la taille ou l'implantation du candidat. A contrario les offres arrivées en retard même de 5 minutes sont rejetées, car si elles étaient prises en compte cela constituerait un délit de favoritisme par rapport à ceux qui ont respecté le délai. L’acheteur s’engage à prendre connaissance du contenu des offres au même instant Quel que soit le candidat. Par exemple, même si une entreprise a remis son offre 10 jours avant la date limite, on attendra que celle-ci soit passée pour en prendre connaissance en même temps que les autres. Tous les candidats doivent disposer d'une information équivalente et si l'un d'entre eux pose une question complémentaire, l'acheteur doit transmettre sa réponse à l'ensemble des candidats. Ce principe d’égalité de traitement des candidats est de loin le plus controversé. En effet, la parfaite objectivité existe rarement, car les marchés publics sont menés par des êtres humains qui ont nécessairement une dose de subjectivité dans leurs jugements… même s'ils s’en défendent. 

Les manquements à ce principe sont souvent le fait de négligences causées par un manque de temps ou de compétence interne. 

On assiste souvent aux dérives suivantes : 

• Les acheteurs ont tendance à privilégier les solutions ou fournisseurs  qu’ils connaissent avec lesquelles ils sont à l’aise au détriment de solutions différentes, voire plus novatrices 
• Les nouveaux acteurs dans un marché partent souvent avec un handicap, car nombre d’acheteurs hésitent à choisir une société inconnue et prendre un risque 
• Les acheteurs peuvent mettre en avant dans leur cahier des charges des spécifications techniques propres à un ou quelques fournisseurs ce qui élimine de facto les autres  

C’est très courant dans les marchés de fournitures. Pour éviter ce travers, un cahier des charges ne doit pas mentionner de marque. Cela reviendrai forcément à favoriser un ou des fournisseurs. Par exemple dans le matériel informatique le besoin ne doit pas se limiter à un ordinateur HP mais plutôt un ordinateur de type HP. Pour éviter ces dérives l’acheteur doit mener un réel Sourcing avant de rédiger l’appel d’offre pour connaître les principales solutions existantes sur le marché. 

Lignes de conduite 

L’acheteur doit également appliquer les règles suivantes : 

La transparence des données d’un marché : Depuis le 1er octobre 2018 l’acheteur doit rendre public le choix de l’offre retenue et rend accessible les données essentielles des marchés publics. Dans la pratique, on retrouve ces données sur le profil acheteur. ATTENTION cela se limite à des informations essentielles. Il ne s’agit pas de divulguer la totalité de l’offre de l’entreprise retenue. L’acheteur a un devoir de confidentialité des offres. 

La confidentialité des données et la sécurité des transactions : Les communications, les échanges et le stockage d’informations sont effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures et offres. L’archivage des données à des fins de vérification ultérieure est obligatoire : 

• Pendant  5 ans suite à la date de fin d’exécution pour les marchés de fournitures et de services 
• Pendant 10 ans suite à la date de fin d’exécution pour les marchés de travaux et de maîtrise d’œuvre 

Auteur : Gilles Raynal

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