Achats publics : Définition d'un marché public

Définition d'un marché public

Un marché public est un CONTRAT conclu à titre ONEREUX par un ou plusieurs ACHETEURS soumis à la REGLEMENTATION DES MARCHES PUBLICS avec un ou plusieurs OPERATEURS ECONOMIQUES. Son OBJET est de répondre à des besoins en matière de travaux, fournitures ou de services. Attardons nous sur les 6 termes évoqués en majuscule car c’est uniquement leur association qui détermine la définition d’un marché public. 

CONTRAT 

Par contrat on entend acte contractuel qui sous-entend l’accord de volonté des 2 parties. 

A titre de contre-exemple, l’attribution d’une subvention est un acte unilatéral et n’est pas un marché public. 

Un contrat de travail suppose une prestation rémunérée par un salaire; le lien de subordination disqualifie toutefois la notion de marché public, l’employeur ne réalise pas un achat de services. 

Chaque contrat se caractérise par un contenu qui a valeur d’engagement réciproque entre les 2 parties. 

Les obligations des parties sont déterminées par le contenu de leurs engagements, le cahier des charges d’une part et l’offre du candidat d’autre part.  

ONEREUX 

 Dans un contrat à titre onéreux chaque contractant reçoit une contrepartie (généralement le paiement d'une somme en argent) en échange de la réalisation d'une prestation. Cela exclut un contrat à titre gratuit. Néanmoins, d'autres formes de rémunération peuvent donner un caractère onéreux au contrat. 

Exemple: dans le cas d’un marché de mobilier urbain, la fourniture du mobilier à titre gratuit se fait en échange d’un droit d’exploitation à des fins publicitaires. 

Dans ce cas, le revenu des publicités représente la rémunération du prestataire. Par onéreux on entend donc un prix ou un droit d’exploitation. L’achat public est une démarche économique il est traversé par l’idée de CONCURRENCE et de recherche de L’OFFRE ÉCONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE. 

ACHETEURS  

Dans un marché public un acheteur est appelé POUVOIR ADJUDICATEUR. C’est la personne morale procédant à un achat public. Les acheteurs peuvent se grouper ensemble et former un GROUPEMENT DE COMMANDE. Cette solution est préconisée obtenir de meilleures conditions d’achat et mutualiser les coûts d’un appel d’offre. Elle est rarement utilisée car elle nécessite un effort de coordination important et surtout d’entente préalable sur un cahier des charges unique. 

Pour revenir sur les définitions, on parle aussi d’organisme public, car généralement les marchés publics sont passés par les entités suivantes: 

• L’état et ses établissements publics
• Les collectivités territoriales (commune, communauté de communes, communautés d'agglomération , département, région) 

REGLEMENTATION DES MARCHES PUBLICS 

La réglementation des marchés publics s’est grandement inspirée des TEXTES ADOPTÉS AU NIVEAU EUROPÉEN. Le droit européen est lui même inspiré par un accord plurilatéral signé en 1994 entre les tous les états membres de l’union européenne et 17 états membres de l’OMC. Citons notamment les Etats Unis, le Canada, Israël, le Japon, la Suisse, la Norvège. L’idée est d’abolir toute discrimination entre des produits ou des services ou entre des fournisseurs étrangers et nationaux. 

Cette réglementation regroupe toutes les règles et procédures que les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter pour leurs achats en matière de travaux, de fourniture et de service. Ce point est capital car il met l’accent sur le côté CONTRAIGNANT d’un marché public. Dans certains cas particuliers, ces contraintes sont mêmes inadaptées au contexte.

Par exemple, dans le contexte de la crise sanitaire du COVID 19 face à l’urgence en approvisionnement de masques et gels hydroalcooliques la complexité de la réglementation a été perçue comme un frein. 

Si la réglementation n’est pas respectée, cela entraîne L’IRRÉGULARITÉ du marché, prononcé par le juge administratif,  et peut déboucher sur sa nullité. Attention quand les principes de mise en concurrence, d’équité entre les candidats sont volontairement bafoués, les sanctions peuvent être pénales pour l’acheteur. 

Par exemple, passer de gré à gré un marché public qui aurait dû être soumis à une mise en concurrence constitue une violation grave de la réglementation et peut être considérée comme une infraction pénale. 

Cette réglementation, commune à tous les pouvoirs adjudicateurs, doit être strictement suivie pour garantir la mise en œuvre d’un processus unique de mise en concurrence. 

Elle vise à encourager des opérateurs économiques à se porter candidat car les mêmes règles doivent être appliquées quelque soit le marché , quelque soit l’acheteur. 

le code de la commande publique 

La réglementation s’appuie sur le code de la commande publique promulgué le 1er avril 2016. Au préalable elle était régie par le code des marchés publics. 

Sont exclus cette nouvelle réglementation : 

• Tout marché relevant d’un monopole légal ou un seul fournisseur  détient un droit exclusif (Les  transports ferroviaires par exemple)
• Tout Achats dit spécifique: location ou acquisition de biens immobiliers, les marchés d’emprunt, l’achat d’œuvre d’art existantes 

Attention les marchés inférieurs dits « sans publicité ni mise en concurrence préalable » c’est  à dire < 40000€ (auparavant < 25 000€) ne font pas partie des cas d’exclusion. 

Les régimes dérogatoires   

Il existe 2 régimes dérogeant au code de la commande publique. 

• Les marché publics passés par des opérateurs de réseau 
• Les marché publics de défense et de sécurité  

Les opérateurs de réseau sont des organismes économiques parapublics intervenant dans les domaines des secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Lorsque ces acteurs publics achètent dans le cadre de leurs activités ils sont qualifiés d’entité adjudicatrice à ne pas confondre avec pouvoir adjudicateur. On pense naturellement à EDF, la RATP, GDF, LA POSTE, lLA SNCF, mais pas que… 

Un commune qui assurera directement l’approvisionnement en eau des ses habitants sera qualifiée D’ENTITÉ ADJUDICATRICE pour cette activité et de pouvoir adjudicateur pour les achats relevant du régime commun.

Les marchés publics de défense sont dérogatoires car ils intègrent en plus les préoccupations suivantes :  

• La protection des informations 
• La sécurité des approvisionnements 

Au delà des objectifs budgétaires et économiques communs à tous les marchés publics se rajoute un objectif  visant à assurer le renforcement de la base industrielle et technologique de la défense nationale.

Auteur : Gilles Raynal

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