Achats publics : Les pouvoirs exorbitants d'un acheteur public

Les pouvoirs exorbitants d'un acheteur public

L’acheteur public bénéficie de pouvoirs exorbitants dans la mesure ou le code de la commande publique se distingue fortement des règles habituelles applicables aux contrats privés. L’idée qui sous-tend ce régime particulier est que l’action publique nécessite, pour satisfaire l’intérêt général, des marges de manœuvre extraordinaires. 

En conséquence de quoi l’organisme public bénéficie : 

• Du pouvoir de contrôle sur l’exécution du marché 
• Du pouvoir de modifier le contrat unilatéralement 
• Du pouvoir de résilier au motif de l’intérêt général 
• Du pouvoir de résilier au frais et risques du titulaire 
• Du pouvoir d’imposer son cahier des charges   

Ces prérogatives sont encadrées, car les intérêts du titulaire doivent être sauvegardés. 

Contrôler l’exécution du marché  

Dans des circonstances où l’intérêt général est en jeux, l’acheteur a la possibilité d’imposer des essais sur la qualité des fournitures livrées, mais aussi en usine ou en atelier avant admission et réception. 

Modifier le contrat unilatéralement  

En pratique, l’acheteur public peut à tout moment ordonner au titulaire du marché de faire ou de ne pas faire et même de faire différemment de ce qui était prévu initialement au contrat. Cette prérogative ne doit pas bouleverser l’équilibre du marché. Elle ne saurait entraîner une modification de l’objet du marché ni en bouleverser l’économie. On parle donc de modification non substantielle. 

Résilier pour motif d’intérêt général  

Sans que le titulaire ait commis la moindre faute dans d’exécution du marché, l’organisme public a le pouvoir de le résilier pour motif d’intérêt général. Ce dernier doit justifier sa décision, les motifs tenant à l’intérêt général pouvant être sujets à caution. 

Résilier aux frais et risques du titulaire  

Retards importants dans l’exécution du marché, manquements graves (pannes à répétition, inexécution du cahier des charges), refus d’exécution, non prise en compte des demandes de manière systématique, les exemples de fautes entrainant une résiliation sans indemnité sont légion. L’acheteur peut opter pour une résiliation simple ou pour une résiliation aux frais et risques du titulaire, ce dernier supportant le surcoût éventuel. Par exemple un opérateur de service commettant régulièrement des manquements graves au contrat peut se, voire infliger une résiliation à  ses frais et risques. En attendant de lancer un nouveau marché l’organisme public doit recourir à un nouvel opérateur tiers. Si ce dernier pratique des tarifs supérieurs, ce qui est très souvent le cas, l’opérateur évincé devra supporter le surcoût. Dans la pratique les organismes publics préfèrent négocier, trouver un arrangement, réclamer des pénalités, car une résiliation est très coûteuse en temps et peut provoquer une rupture et des retards dans l’exécution. 

L'exception d'inexécution n'existe pas dans les contrats administratifs  

Le titulaire a le devoir impérieux de s'acquitter de ses obligations, même si l'acheteur n’a pas respecté les siennes et a commis des fautes contractuelles. À la différence de ce qui existe dans les contrats privés, I'exception d'inexécution à l'encontre de l'acheteur ne s’applique pas dans les contrats administratifs. Par exemple, Le titulaire ne peut pas décider de suspendre l'exécution des travaux en raison des retards de paiement des acomptes de la part du maître d'ouvrage public. Si c'était le cas, la continuité du service public se trouverait gravement compromise. 

Imposer son cahier des charges  

C’est certainement le pouvoir consenti à l’organisme public qui constitue une des plus grosses contraintes pour les soumissionnaires. Une fois publié, le document de consultation, comprenant le cahier des charges, le règlement, est « scellé dans le marbre ». Toutes les dispositions sont non négociables, elles s’imposent aux soumissionnaires. En théorie ces derniers peuvent accepter « sous réserves de « en le mentionnant dans leur réponse. C’est une précaution qui s’avère très rarement payante. Confrontées à des dispositions trop lourdes ou qui les mettraient économiquement en danger les entreprises préfèrent souvent jeter l’éponge. En théorie un candidat peut « dévier » du cahier des charges en proposant une variante du moment que cette notion soit permise dans le règlement de consultation. Dans la pratique, la variante ne peut être proposée que si elle se rajoute à une offre de base, ce qui réduit grandement la marge de manœuvre du candidat. Par soucis de limiter le nombre d’offres et candidatures à analyser, les variantes sont souvent interdites. La modification du marché en cours de consultation est possible. Elle survient souvent suite à une question d’un soumissionnaire mettant le doigt sur une incohérence ou absence d’information. Dans ce cas les soumissionnaires reçoivent par la plateforme un nouveau dossier de consultation qui annule et remplace le précédent. Néanmoins, cette modification ne doit pas avoir un caractère substantielle faute de quoi le marché est déclaré nul et devra être relancé sur de nouvelles bases.

Auteur : Gilles Raynal

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